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A mediação nunca foi tão estimulada, no Brasil, como agora com a aprovação do novo Código de Processo Civil — que entra em vigor no próximo ano. Tanto as mediações judiciais quanto as privadas vão ganhar impulso no mercado e, certamente, mais advogados adeptos aos métodos adequados de solução de conflitos. Mas, apesar de todo esse estímulo, o novo CPC criou uma restrição para a atuação na advocacia.

Ele privilegia a arbitragem, a mediação, a conciliação e outros métodos adequados de solução de conflitos — como as práticas colaborativas, por exemplo. Mas o artigo 167, parágrafo 5º, cria um verdadeiro entrave para advogados que também são mediadores. Estes terão que fazer uma difícil escolha. O dispositivo prevê que os mediadores, conciliadores e as câmaras privadas terão inscrição em um cadastro nacional dos tribunais. Será feito um registro de profissionais habilitados, com indicação da área profissional de cada um. Porém, o § 5º afirma que estes profissionais cadastrados, “se advogados, estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções”. Assim, cria desigualdade entre mediadores que são advogados e mediadores oriundos de outras profissões. Afinal, não há restrição de atuação para o mediador que é, por exemplo, assiste social ou psicólogo.

É possível apontar duas situações distintas no caso da advocacia. Na primeira, o advogado, que é mediador cadastrado no tribunal, fica impedido de ajuizar qualquer processo naquele juízo. Na segunda, também se fizer parte do quadro de mediadores do tribunal, não poderá sequer acompanhar um cliente para resolver um conflito por este método adequado de solução de conflitos naquele local.

É preciso refletir sobre as duas situações. Na primeira, não faz sentido o advogado ficar impedido de ajuizar um processo se a alegação for de possível proximidade com juízes. Afinal, mediadores raramente têm contato com juízes. A mediação é apenas feita no ambiente judicial. Mas o contato, normalmente, é com servidores. Há algumas exceções, nas regras da mediação, que em tese poderiam gerar certo contato entre mediadores e juízes. Mas ainda assim não justificariam esse cerceamento na atuação da advocacia.

Na segunda situação, é óbvio que o advogado não iria mediar um conflito de seu cliente pelos claros interesses que teria no caso. Nem seria possível porque as regras da mediação são claras neste sentido. Não pode haver proximidade entre mediadores e as partes. Mas, então, o que o impede de levar seu cliente para resolver um problema pela mediação? Seria a proximidade com outros mediadores que, em tese, poderiam direcionar a mediação para favorecer seu cliente? Também não se justifica este argumento. Isso porque o novo CPC cria a possibilidade, no artigo 168, de as partes escolherem, em comum acordo, o conciliador, o mediador ou a câmara privada de conciliação e de mediação. E este profissional ou câmara privada não precisa ter cadastro no tribunal. Somente se não houver acordo na escolha, a distribuição do caso será para os cadastrados.

Desta forma, nestes casos em que o advogado de uma das partes é também mediador cadastrado, poderia ter se pensado nessa possibilidade de escolha de um não cadastrado como obrigatória. Isso para evitar qualquer tipo de celeuma. Bastaria checar na lista do tribunal o nome do profissional. Se um dos advogados das partes estivesse cadastrado, a mediação automaticamente teria de ser feita por câmaras ou outros profissionais não cadastrados naquele juízo.

Vale lembrar que, assim como na arbitragem, prevalece o princípio da autonomia de vontade das partes na mediação. Logo, são elas que devem decidir se querem ou não participar da mediação — seja qual for o mediador. É importante ressaltar, ainda, que os tribunais podem encontrar obstáculos para selecionar mediadores com essa restrição. Atualmente, a maioria dos mediadores é oriunda da área do Direito. Muitos dependem da advocacia financeiramente. E se tiverem de escolher por um dos dois caminhos, a opção mais provável será a advocacia.

Se estes dispositivos não forem derrubados, advogados que querem atuar neste mercado terão de escolher um caminho para trilhar. Há uma rota viável para que advogados continuem a ser mediadores e ao mesmo tempo possam atuar no juízo que desejam. Podem fazer parte de câmaras privadas, não cadastradas no tribunal, e continuarem atuando no juízo conveniente — seja com o ajuizamento de processos ou acompanhando clientes nas sessões de mediação, que tem inúmeras vantagens para todos.

Por Débora Pinho, advogada, jornalista, membro da Comissão Especial de Conciliação, Mediação e Arbitragem da OAB-MT e membro do Instituto Brasileiro de Práticas Colaborativas.

Revista Consultor Jurídico, 21 de maio de 2015, 7h10