Não nos parece produtivo construir definições ou sistemas conceituais desvinculados da realidade prática. O verdadeiro desafio teórico atual consiste em reconciliar o dever-se normativo com o ser social, sob pena de o discurso jurídico tornar-se estéril e desconectado da vida social e do mercado.

O consentimento é o pilar da arbitragem. Sem ele, não há jurisdição arbitral. Contudo, o conceito de “consentimento” vem sendo desafiado em face da complexidade dos contratos empresariais modernos, das estruturas societárias multifacetadas e da própria sofisticação dos mercados globais.

A noção clássica de uma manifestação expressa, bilateral e formalizada em cláusula compromissória tem se mostrado insuficiente para lidar com a realidade dos litígios corporativos.

O consentimento não é uma entidade metafísica, mas uma construção normativa cujos contornos dependem de uma análise funcional, econômica e contextual.

Na arbitragem há uma abordagem que vá além da literalidade contratual, incorporando o comportamento das partes, a lógica econômica do vínculo e as práticas do comércio internacional.

Não se trata propriamente de “estender os efeitos subjetivos” da convenção arbitral, como se fossem externos ou supervenientes à relação jurídica principal. Não é uma ficção jurídica. Trata-se, antes, de reconhecê-los a partir da lógica interna do próprio vínculo contratual, tal como efetivamente constituído, pensado e elaborado.

Não se está a criar uma obrigação nova, mas a identificar um liame jurídico que já existia, ainda que encoberto por formas ou omissões. É um exercício de revelação, não de invenção. Nesses casos, haverá uma consequência natural e imanente à estrutura do negócio, cujo desenho funcional já indicava a escolha pela via arbitral, ainda que de modo implícito ou silenciado.

Em contratos em rede, como aqueles típicos de grupos societários, cadeias produtivas ou joint ventures, é comum que apenas algumas entidades figurem formalmente como signatárias da convenção de arbitragem. Ainda assim, outras entidades do mesmo grupo, ou que se beneficiaram do contrato, podem vir a participar do litígio. Surge então uma questão bastante debatida no meio arbitral: pode-se estender a convenção arbitral a não signatários? A resposta, cada vez mais, tem se afastado de uma visão rígida da autonomia da vontade.

A jurisprudência brasileira e comparada tem reconhecido a possibilidade de vinculação de terceiros à cláusula compromissória com base em teorias como o “grupo de empresas”, o comportamento contratual concludente, a assunção implícita de obrigações, a cessão de posição contratual, e a sub-rogação legal ou convencional.

Tais fundamentos não substituem o consentimento, mas o lhe dão novas interpretações à luz da realidade das relações econômicas.

A doutrina francesa, propõe um modelo funcional de análise da convenção de arbitragem, em que o foco não está apenas na manifestação expressa de vontade, mas na função econômica da cláusula compromissória. Essa cláusula atua como mecanismo de alocação de riscos, gestão de litígios e reforço à previsibilidade contratual.

Nos parece que o seu alcance deve ser analisado em conexão com os interesses econômicos efetivos das partes, e não apenas com a rigidez documental.

Diante da ausência de critérios interpretativos específicos na Lei de Arbitragem quanto à extensão subjetiva da convenção arbitral, impõe-se recorrer às normas gerais do Código Civil, em especial aos artigos 113 e 114, que tratam da interpretação dos negócios jurídicos.

Tais dispositivos, recentemente influenciados pelas diretrizes da Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2019), exigem que a interpretação contratual observe o comportamento das partes, a função econômica do contrato e a racionalidade negocial subjacente

Em mercados regulados, como o securitário, o financeiro e o societário, essa lógica é ainda mais evidente. Parte da eficácia da arbitragem decorre de sua capacidade de oferecer decisões especializadas, céleres e sigilosas, essenciais para preservar ativos reputacionais e proteger fluxos econômicos sensíveis. Daí a importância de interpretar a convenção arbitral como instrumento de governança econômica — e não como mero pacto formal.

No campo da Análise Econômica do Direito, a convenção de arbitragem é vista como uma arquitetura contratual: ela reduz os custos de transação associados à incerteza, à morosidade judicial e à assimetria informacional. Ao pactuar a arbitragem, as partes sinalizam ao mercado uma disposição institucional para resolver controvérsias com racionalidade e eficiência. Essa sinalização, por sua vez, contribui para atrair investimentos e reduzir o custo de capital.

Nessa ótica, o comportamento das partes ganha especial relevo.

A doutrina do estoppel arbitral, desenvolvida em arbitragens internacionais, parte da premissa de que uma parte que age como se estivesse vinculada à convenção não pode, posteriormente, negá-la, se essa conduta induziu a parte adversa a uma expectativa legítima. O comportamento contratual — antes, durante ou após a formação do contrato — é analisado como expressão de consentimento tácito.

A jurisprudência nacional já se deparou com questões paradigmáticas. No caso Dow Chemical, discutiu-se a extensão da cláusula compromissória a uma controladora estrangeira, com base em sua ingerência direta na execução do contrato e participação ativa nas tratativas negociais.

Na arbitragem essa tendência também é observada.

No julgamento final do Caso ICC nº 11.160, concluiu-se que a atuação direta e significativa da sociedade controladora nas etapas de negociação, elaboração e celebração do contrato, bem como em determinadas fases de sua execução, autoriza a legítima dedução de que as partes pretenderam estender tanto os efeitos do contrato quanto da convenção arbitral à referida controladora, destaca-se o trecho, no ponto:

“A participação ativa da [empresa controladora] na negociação, preparação e execução do Contrato — e, em certos aspectos, também na sua execução — permite inferir razoavelmente a intenção das partes quanto à extensão do referido Contrato e da cláusula compromissória à [empresa controladora]. (…) As provas sustentam a conclusão de que a [empresa controladora] foi e continua sendo a mente e a alma, e em parte o corpo, do contrato do projeto. A beneficiária do contrato do projeto é, em essência, a [empresa controladora]. A [subsidiária] é uma instrumentalidade funcional a um propósito específico e legítimo. Conclui-se, portanto, que, para os fins da presente arbitragem, tanto a [empresa controladora] quanto a [subsidiária] são rés legítimas.”

No Brasil, embora com maior hesitação, decisões judiciais e arbitrais já reconheceram a vinculação de terceiros economicamente integrados ao contrato, especialmente quando demonstrada sua atuação ativa no curso da relação jurídica [3].

No âmbito societário, a aplicação da cláusula compromissória estatutária a sócios dissidentes ou a administradores não signatários também exige uma leitura sistemática. O que está em jogo não é apenas a literalidade do estatuto, mas a função organizativa da arbitragem no seio da sociedade: mecanismo de resolução institucionalizada de conflitos internos, que visa preservar o valor da empresa e evitar a fragmentação jurisdicional.

A doutrina já há muito compreende que a extensão da cláusula compromissória no direito societário brasileiro deve possuir essa abordagem funcional. A análise deve considerar a densidade dos vínculos contratuais e societários, a participação efetiva do terceiro na formação ou execução do contrato e, sobretudo, os benefícios econômicos por ele auferidos.

Importante destacar que a aplicação de critérios mais flexíveis para a extensão subjetiva não implica relativizar o devido processo legal. Ao contrário: trata-se de adaptar o conceito de consentimento às exigências da realidade econômica contemporânea, preservando a função da arbitragem como meio eficiente, legítimo e previsível de resolução de litígios.

Direito Arbitral exige reinterpretação do consentimento

O desafio atual é construir critérios claros, transparentes e seguros para a aferição do consentimento fora do modelo tradicional de assinatura contratual. A análise contextual deve ser acompanhada de parâmetros objetivos, capazes de proteger os direitos processuais das partes e garantir a estabilidade dos negócios jurídicos.

Essa tarefa exige diálogo entre arbitralistas, comercialistas e analistas econômicos, capazes de integrar teoria contratual, direito societário e governança processual. A convenção de arbitragem não pode ser vista isoladamente: ela se insere num ecossistema contratual e institucional mais amplo, em que seu papel funcional é cada vez mais estratégico.

Por fim, a crescente aceitação de convenções arbitrais em ambientes multicontratuais — como contratos coligados, grupos societários e redes de distribuição — revela uma tendência global: deslocar o foco da assinatura documental para a análise substancial da relação jurídica.

A pergunta que se impõe, portanto, não é “quem assinou a cláusula?”, mas “quem efetivamente se comportou como parte de uma relação contratual regida por arbitragem?”.

A evolução do Direito Arbitral exige uma reinterpretação construtiva do consentimento.

Trata-se de reconhecer que, em mercados dinâmicos, o consentimento não é apenas uma cláusula, mas uma prática reiterada, uma manifestação contextual e uma decisão econômica estratégica. E é exatamente nessa confluência entre teoria, prática e economia que a arbitragem continua a afirmar sua vocação para resolver, com legitimidade e eficiência, os conflitos do nosso tempo.

Por Alberto J. M. de Lima, advogado especialista do núcleo de abitragem e contencioso estratégico de Martorelli Advogados.

Fonte: Conjur 1 de novembro de 2025, 9h22

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